ข้อบทตาม ICCPR ที่เกี่ยวข้องสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมาย  (Right to family creation) ก็คือ ข้อ ๒๓ ซึ่งบัญญัติรับรอง (๑) สิทธิที่ครอบครัวของมนุษย์จะได้รับความคุ้มครองจากสังคมและรัฐ และ (๒) สิทธิของชายและหญิงในวัยที่อาจสมรสได้ที่จะสมรสและมีครอบครัว

๒.         กฎหมายและนโยบายที่เกี่ยวข้องกับสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมาย

ศาลยุติธรรมไทยมีแนวคำพิพากษาบรรทัดฐานที่ชัดเจนในการยืนยันถึงความเป็นสิทธิมนุษยชนของสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว โดยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๗๒๐/๒๕๐๕ เป็นคำพิพากษาแรกที่นำแถว[1]เพื่อวางแนวคิดทางกฎหมายเกี่ยวกับธรรมชาติแห่งสิทธิมนุษยชนประเภทนี้

ศาลฎีกาใน ฎ.๗๒๐/๒๕๐๕ ได้ยืนยันว่า กฎหมายไทยว่าด้วยการรับรองสิทธิมนุษยชนในการก่อตั้งครอบครัว ก็คือ พระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว พ.ศ.๒๔๗๘ ซึ่งกฎหมายไม่ได้บัญญัติให้รับจดทะเบียนสมรสได้แต่เฉพาะบุคคลที่มีภูมิลำเนาในประเทศไทย ดังนั้น คำสั่งของกระทรวงมหาดไทยที่ไม่ให้รับจดทะเบียนสมรสให้แก่คนต่างด้าวที่เดินทางเข้ามาในประเทศไทยชั่วคราว จึงเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วย พ.ร.บ.จดทะเบียนครอบครัว พ.ศ.๒๔๗๘ โดยศาลฎีกาได้ยืนยันตามศาลชั้นต้นว่า คำสั่งของกระทรวงมหาดไทยที่ไม่ให้รับจดทะเบียนสมรสให้แก่คนต่างด้าวเป็นคำสั่งที่ไม่มีกฎหมายสนับสนุน และจะถือปฏิบัติให้ขัดต่อ พ.ร.บ.จดทะเบียนครอบครัว พ.ศ.๒๔๗๘ หาได้ไม่

จะเห็นว่า คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๗๒๐/๒๕๐๕ ทำให้เราทราบว่า ศาลไทยรับรองสิทธิมนุษยชนในการสมรสของเอกชน โดยไม่คำนึงถึงสัญชาติหรือภูมิลำเนา ศาลแสดงอย่างชัดเจนว่า บุคคล ไม่ว่าคนไทยหรือคนต่างด้าว ? และหากเป็นคนต่างด้าว ไม่ว่าจะได้รับอนุญาตให้มีภูมิลำเนาตาม กฎหมายมหาชนไทยหรือไม่ ? ย่อมมีสิทธิในการสมรสและอาจใช้สิทธิได้ถ้ามีข้อเท็จจริงครบเงื่อนไขตาม ข้อกำหนดของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่เกี่ยวข้อง สิทธิในการสมรสจึงเป็นสิทธิของ "มนุษย์" โดยไม่คำนึงว่าจะมีสัญชาติไทยหรือไม่ ? หรือมีภูมิลำเนาในประเทศไทยหรือไม่ ?

๓.          ภาพรวมของสถานการณ์ด้านปัญหาประสิทธิภาพแห่งสิทธิ

เราพบว่า คนที่ประสบปัญหาในการใช้สิทธินี้มากที่สุด ก็คือ คนไร้รัฐคนไร้สัญชาติในประเทศไทย[2] ในช่วง พ.ศ.๒๕๔๘ – พ.ศ.๒๕๕๑  เราพบว่า มีหลายอำเภอหรือเขตที่แสดงอาการอิดเอื้อนหรือปฏิเสธที่จะจดทะเบียนสมรสให้แก่คู่สมรสที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งที่มีสถานะเป็นชนกลุ่มน้อยไร้สัญชาติในทะเบียนราษฎรของรัฐไทย แต่ยังมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่เข้าเมืองผิดกฎหมาย

มีกรณีตัวอย่าง ๒ กรณีที่แสดงถึงอุปสรรคในการใช้สิทธิในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมายของคนไร้สัญชาติ กล่าวคือ

กรณีแรกเป็นกรณีเมื่อวันที่ ๒๘ ธันวาคม พ.ศ.๒๕๔๘ ซึ่งนางหันลาน คนเชื้อสายมอญไร้สัญชาติร้องได้แสดงความไม่แน่ใจ ว่าจะสามารถจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายไทยให้แก่หญิงต่างด้าวและชายสัญชาติไทยได้หรือไม่  หลังจากพบว่า คู่สมรสฝ่ายชายมีสถานะเป็นข้าราชการ ปลัดอำเภอผู้รับผิดชอบได้อ้างถึงหนังสือสั่งการของกระทรวงมหาดไทยที่ห้ามมิให้จดทะเบียนสมรสให้แก่คนต่างด้าวและคนสัญชาติไทย[3] จะเห็นว่า หนังสือสั่งการกระทรวงมหาดไทยที่ศาลฎีกาเคยชี้ว่า ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็ยังถูกนำมาใช้เพื่อปฏิเสธสิทธิของคู่สมรสได้ต่อไป คำถาม ก็คือ ทำไมหนังสือสั่งการดังกล่าวยังปรากฏในคู่มือการทำงานของอำเภออยู่อีก ?

กรณีที่สองเป็นกรณีเมื่อวันที่ ๘ มิถุนายน พ.ศ.๒๕๔๙ อำเภอนาแห้วก็ปฏิเสธที่จะจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายไทยให้แก่คนสัญชาติไทย ๕ คนที่ประสงค์จะจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายไทยกับคู่สมรสต่างด้าวซึ่งถือบัตรลาวอพยพ ตามกฎหมายทะเบียนราษฎรของรัฐไทย โดยอ้างว่า ฝ่ายคู่สมรสต่างด้าวนั้นไม่มีหนังสือรับรองความเป็นโสดจากสถานทูตลาว  แต่อย่างไรก็ดี ในคดีนี้ ศาลปกครองสูงสุดก็ได้ยืนยันรับรองสิทธิในการจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายไทยระหว่างคู่สมรสตามฟ้อง และสั่งให้อำเภอที่เป็นที่ตั้งของภูมิลำเนาของคู่สมรสฝ่ายที่ถือบัตรลาวอพยพ ต้องมีหน้าที่พิสูจน์ความเป็นโสดให้แก่ราษฎรในพื้นที่ของตน ศาลปกครองสูงสุดยืนยันอย่างชัดเจนว่า การผลักภาระหน้าที่ในการพิสูจน์ความเป็นโสดไปยังสถานทูตลาว เป็นการกระทำที่สร้างภาระให้แก่เอกชนเกินสมควร

เมื่อเราพิจารณาข้อเท็จจริงเกี่ยวกับคู่สมรสฝ่ายต่างด้าวในคดีนี้ เราแปลกใจอย่างยิ่งที่อำเภอนาแห้วไม่ตระหนักว่า บัตรลาวอพยพนั้นเป็นบัตรประจำตัวที่กรมการปกครองออกให้แก่คนที่หนีภัยความตายมาจากประเทศลาวในราวก่อน พ.ศ.๒๕๑๗[4] ดังนั้น พวกเขาเหล่านี้ย่อมมีสถานะเป็นคนไร้สัญชาติที่ควรจะถูกบันทึกในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยเอง เมื่อพวกเขาถือบัตรลาวอพยพ พวกเขาจึงมีเลขประจำตัว ๑๓ หลัก ที่แสดงถึงความเป็นราษฎรของรัฐไทย ดังนั้น ก็เป็นความชอบธรรมที่ศาลปกครองสูงสุดจะสั่งให้อำเภอนาแห้วต้องทำหน้าที่พิสูจน์และรับรองความเป็นโสดให้แก่ราษฎรของรัฐไทย การไปยกหน้าที่ดูแลราษฎรไทยให้แก่รัฐต่างประเทศย่อมไม่น่าจะถุกต้อง[5]

๔.         ข้อเสนอแนะจากสาธารณะในการแก้ไขปัญหา

ข้อเสนอแนะน่าจะมีได้ ๓ ทางใหญ่ กล่าวคือ

ในประการแรก คงจะต้องมีการอบรมกฎหมายที่รับรองสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมายให้ฝ่ายปกครองที่ทำหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการจดทะเบียนครอบครัว  แม้ข้อกฎหมายไทยที่รับรองสิทธิของคนชายขอบในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมายไทยนั้นมิได้มีความซับซ้อน และแม้ศาลยุติธรรมไทยก็ได้มีโอกาสให้คำตอบอย่างชัดเจนในเรื่องนี้แล้วว่า ฝ่ายปกครองไม่อาจอ้างความเป็นคนต่างด้าวของคู่สมรส หรือความเป็นคนเข้าเมืองชั่วคราวของคู่สมรส หรือความเป็นคนต่างด้าวที่เข้าเมืองผิดกฎหมายของคู่สมรส มาปฏิเสธหน้าที่ที่จะจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายให้แก่บุคคลที่มีเงื่อนไขแห่งการสมรสตามกฎหมาย ก็ตาม แต่เมื่อกรมการปกครองได้ปล่อยให้มีความสับสนทางความคิดในการทำหน้าที่ตามกฎหมายมานานทีเดียว กระบวนการปรับความรู้จึงต้องใช้เวลา และสร้างคู่มือการทำงานที่ชัดเจน ไม่สร้างความคลุมเครือจนขาดความมั่นใจในการปฏบัติหน้าที่

การให้การศึกษากฎหมายแก่ฝ่ายปกครองที่เกี่ยวข้องคงไม่พอ ยังมีความจำเป็นที่จะต้องปรับทัศนคติของฝ่ายที่เกี่ยวข้องเป็นประการที่สอง เราพบอีกว่า ความกังวลใจของฝ่ายปกครองไม่ได้อยู่ที่การสมรส แต่อยู่ที่ความกังวลว่า คู่สมรสฝ่ายต่างด้าวจะใช้สิทธิร้องขอสัญชาติไทยโดยการสมรส หรือบุตรของคู่สมรสจะได้สัญชาติไทย ปัญหาดังกล่าวเกิดขึ้นจากทัศนคติที่ไม่มีลักษณะมนุษย์นิยม การแก้ไขย่อมต้องทำที่สาเหตุ การได้สัญชาติไทยเพราะสมรสคนสัญชาติไทยนั้นเป็นดุลยพินิจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย การยอมรับให้มีสถานะเป็นคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมายไม่ใช่ปัจจัยที่บีบบังคับให้รัฐไทยต้องยอมรับให้สัญชาติไทยแก่คู่สมรสฝ่ายต่างด้าว สองเรื่องนี้ เป็นคนละเรื่องกัน ไม่ควรเอามาปะปนกัน ครอบครัวอาจเกิดขึ้นได้ แม้คู่สมรสจะมีสัญชาติต่างกัน

๕.         บทสรุป

แม้บุคคลจะมีสถานะเป็นคนต่างด้าวในประเทศไทย เมื่อเขาต้องการจะได้รับการรับรองการก่อตั้งครอบครัวโดยรัฐ กล่าวคือ เขาต้องการจะได้รับการจดทะเบียนสมรส รัฐไทยก็ไม่อาจจะปฏิเสธหน้าที่ที่จะเข้ารับรองความชอบด้วยกฎหมายของการสมรสอันเป็นจุดกำเนิดของครอบครัวโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร 

ข้อเท็จจริงอันอาจเป็นเหตุผลที่ใช้ในการปฏิเสธหน้าที่ในการรับจดทะเบียนสมรสมีอยู่เพียงประการเดียว กล่าวคือ เอกชนนั้นไม่มีเงื่อนไขแห่งการสมรสตามข้อกำหนดแห่งกฎหมายที่มีผลเท่านั้น ข้อห้ามของการก่อตั้งครอบครัวของมนุษย์อาจมีได้ตามกฎหมายธรรมชาติที่ปรากฏในกฎหมายแพ่งว่าด้วยครอบครัวของนานารัฐเท่านั้น แต่มิได้สถาปนาขึ้นตามอำเภอใจของรัฐาธิปัตย์ ด้วยว่า สิทธิในการสมรสมีสถานะเป็นสิทธิมนุษยชนที่กฎหมายของนานารัฐในประชาคมโลกยอมรับอย่างไม่มีข้อโต้แย้ง

เราจึงสรุปได้ว่า กฎหมายไทยมิได้มีบทบัญญัติที่ขัดต่อกฎหมายระหว่างประเทศในเรื่องสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมาย การปฏิเสธสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมายของรัฐไทยย่อมเป็นการละเมิดทั้งกฎหมายไทยเองและกฎหมายระหว่างประเทศ