มีคนถามเสมอว่า แม้กฎหมายใหม่ กล่าวคือ พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ มีผลแล้วตั้งแต่วันที่ ๒๘ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๑ แต่ทำไมยังแก้ไขปัญหาคนไร้สัญชาติที่ประเทศไทยประสงค์จะแก้ไขไม่ได้

       ในประการแรกที่มีคนถามมาก ก็คือ กรณีของคนไร้สัญชาติทั้งที่มีบิดาเป็นคนสัญชาติไทย ซึ่งกฎหมายใหม่รับรองให้บิดาตามข้อเท็จจริงสามารถถ่ายทอดสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดาไปยังบุตรได้แล้ว แต่ในความเป็นจริง บุตรที่เกิดนอกประเทศไทยของบิดาสัญชาติไทยหลายคนก็ยังไม่อาจถูกเพิ่มชื่อในทะเบียนบ้านในสถานะคนสัญชาติไทย อันทำให้ไม่อาจได้รับการออกบัตรประชาชนอันแสดงสิทธิในสถานะคนสัญชาติไทย

          คำตอบ ก็คือ กฎหมายใหม่กำหนดให้บุตรที่จะใช้สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดาต้อง “...ได้รับการพิสูจน์ว่าเป็นบิดาของผู้เกิดตามวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง...”  หากบิดาของบุตรผู้นั้นมิได้จดทะเบียนสมรสกับมารดาของบุตร และมิได้จดทะเบียนรับรองบุตร แต่กฎกระทรวงตามที่กฎหมายใหม่กำหนด ก็ไม่ออกมาเสียที แม้จะเลยหนึ่งปีนับแต่วันที่กฎหมายใหม่มีผลไปกว่า ๗ เดือนแล้ว สิทธิในสัญชาติไทยที่ฝ่ายนิติบัญญัติได้ยอมรับให้เขาตั้งแต่วันที่ ๒๘ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๑ ก็ยังไม่มีผลในความเป็นจริง เพราะติดขัดขั้นตอนของฝ่ายบริหารที่ยังไม่มีท่าทีว่า จะทำกฎกระทรวงดังกล่าวให้เสร็จและไม่มีปรากฏมีการยอมรับความมีส่วนร่วมของประชาสังคมในการยกร่างกฎกระทรวงดังกล่าว

         ยกอย่างของคนไร้สัญชาติในสถานการณ์นี้ที่เห็นตัวเป็นๆ ก็คือ นายประสิทธิ จำปาขาว แห่งอำเภอโขงเจียม จังหวัดอุบลราชธานี หรือนายห่าน จองคำ แห่งอำเภอแม่อาย จังหวัดเชียงใหม่ ซึ่งตกเป็นคนไร้สัญชาติที่เกิดนอกประเทศไทย แต่มีบิดาตามข้อเท็จจริงเป็นคนสัญชาติไทย พวกเขาเตรียมการพิสูจน์ความสัมพันธ์ระหว่างบิดาและตัวเขาโดยการใช้วิธีการวิทยาศาสตร์ดีเอนเอไปนานแล้ว เพื่อที่จะพร้อมเข้าสู่การรับรองตามกฎกระทรวงที่ควรจะเสร็จในระยะเวลาตามสมควร แต่ดูเหมือนว่า พวกเขายังจะต้องรอกฎกระทรวงดังกล่าวอีกนาน

         ในเรื่องความล่าช้านี้ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยซึ่งรักษาการตามพระราชบัญญัติสัญชาติก็ควรจะออกมาอธิบายมิใช่หรือ

           ในประการที่สองที่มีคนถามมากเกี่ยวกับความคืบหน้าของกฎหมายสัญชาติใหม่ ก็คือ การออกกฎกระทรวงเพื่อกำหนดฐานะการอยู่ของคนที่เกิดในประเทศไทยแต่ไม่ได้สัญชาติไทย ซึ่งกฎหมายใหม่กำหนดว่า “ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง”

          เจตนารมย์ของผู้ยกร่าง พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ ตระหนักดีว่า ยังไม่สมควรที่จะให้สัญชาติไทย “โดยผลของกฎหมาย” แก่บุตรที่เกิดในประเทศไทยจากบิดาและมารดาที่เป็นคนต่างด้าวไร้สัญชาติที่เพิ่งอพยพเข้ามาในประเทศไทย แม้ว่าคนเหล่านี้จะอยู่ในสภาวะการณ์ที่เสี่ยงภัยความตายอันทำให้ถูกส่งกลับประเทศต้นทางไม่ได้ แต่การจะไปถือว่า บุตรในสถานการณ์นี้เป็นคนผิดกฎหมายคนเข้าเมือง ก็จะเป็นการขัดหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชน เนื่องจากบุตรมิได้หลบหนีเข้าเมือง แต่เป็นคนเกิดในประเทศไทย ดังนั้น กฎหมายใหม่จึงกำหนดให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยผู้รักษาการตามพระราชบัญญัติสัญชาติต้องออก “กฎกระทรวง” เพื่อกำหนด “ฐานะการอยู่” ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย และเพื่อมิให้กฎกระทรวงนี้ออกมาในลักษณะที่ไม่เอื้อต่อความมั่นคงแห่งดินแดนหรือความมั่นคงแห่งประชากร กฎหมายจึงกำหนดให้กฎกระทรวงดังกล่าวจะต้อง “คำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน”  

            เราอาจยกตัวอย่างของน้องหม่อง ทองดี แชมป์เครื่องบินกระดาษพับ ซึ่งเป็นข่าวในขณะนี้ น้องหม่องเกิดในประเทศไทยใน พ.ศ.๒๕๔๐ จากบิดาและมารดาซึ่งเป็นคนไทยใหญ่หนีภัยความตายมาจากรัฐฉาน ในประเทศพม่า น้องหม่องจึงไม่มีสัญชาติไทยโดยผลของกฎหมาย แม้เกิดในประเทศไทย และน้องหม่องก็ยังไม่มีสถานะเป็นคนสัญชาติพม่า เพราะบิดาและมารดายังไม่ได้รับการรับรองจากรัฐพม่าในสถานะคนสัญชาติพม่า ตราบใดที่ข้อพิพาทระหว่างรัฐบาลทหารพม่าและชาวไทยใหญ่แห่งรัฐฉานยังไม่จบสิ้นลง ความเป็นไปได้ที่น้องหม่องและครอบครัวจะมีสถานะคนสัญชาติของประเทศพม่าหรือฉาน ก็คงยังไม่อาจสรุปได้

           เมื่อยังไม่มีกฎกระทรวงตามกฎหมายสัญชาติใหม่ มาทำหน้าที่กฎหมายคนเข้าเมืองพิเศษสำหรับคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย พวกเขาเหล่านี้ก็ต้องตกอยู่ภายใต้กฎหมายคนเข้าเมืองเก่า กล่าวคือ มาตรา ๑๗ แห่ง พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ ซึ่งยอมรับให้สิทธิอาศัยอยู่ชั่วคราว แต่ไม่ยอมรับให้สิทธิเข้าเมืองถูกกฎหมาย กล่าวอีกครั้ง ก็คือ แม้คนในสถานการณ์ของน้องหม่องจะเกิดในประเทศไทย ก็ถูกถือเป็น “คนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” แม้คนในสถานการณ์นี้เกิดในประเทศไทย ไม่เคยทำผิดกฎหมายคนเข้าเมือง จะเห็นว่า เมื่อคนดังน้องหม่องจะออกนอกพื้นที่ที่มีสิทธิอาศัยก็จะต้องขออนุญาต ซึ่งการออกนอกจังหวัดที่อาศัยอยู่ ก็ต้องขออนุญาตผู้ว่าราชการจังหวัด แต่ถ้าหากจะออกนอกประเทศไทย ก็จะต้องขออนุญาตรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย

             โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชน รัฐจะถือว่า บุคคลทำความผิดในการกระทำที่บุคคลมิได้กระทำ มิได้ ดังนั้น เมื่อปรากฏว่า กฎหมายสัญชาติไทยกำหนดว่า คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยตกเป็นคนผิดกฎหมายคนเข้าเมืองตั้งแต่วันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๓๕ เป็นต้นมา จึงทำให้ประเทศไทยตกเป็นผู้ละเมิดหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนดังกล่าว และหลักกฎหมายดังกล่าวนี้ปรากฏในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางแพ่งและทางการเมือง ค.ศ.๑๙๖๖ ผลก็คือ ประเทศไทยจึงถูกกล่าวโทษในความผิดนี้อยู่เสมอในเวทีสหประชาชาติ

            การออกกฎทรวงเพื่อกำหนดฐานะอยู่ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยจึงมิใช่การแก้ไขความผิดกฎหมายคนเข้าเมืองให้แก่คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยดังน้องหม่อง ทองดีเท่านั้น แต่ยังทำให้ประเทศไทยพ้นจากความผิดกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนทางอาญาที่ประเทศไทยต้องมัวหมองมาตั้งแต่วันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๓๕

      กฎหมายไทยไม่ได้กำหนดให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยต้องให้สัญชาติไทยโดยผลของกฎหมาย แก่บุตรของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยจากบิดาและมารดาที่มีฐานะการอยู่แบบชั่วคราว จึงขอยืนยันว่า รัฐบาลไทยจึงไม่มีหน้าที่ต้องให้สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนแก่น้องหม่อง ทองดี

          แต่อย่างไรก็ตาม ก็ต้องยืนยันอีกว่า เป็นดุลยพินิจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยที่จะอนุญาตให้สัญชาติไทยนี้แก่น้องหม่อง (มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๒ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขเพิ่มเติม ๒๕๓๕ และ ๒๕๕๑) ทั้งนี้ เพราะน้องหม่องเป็นบุคคลที่ทำคุณประโยชน์ให้แก่ประเทศไทยตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดโดยคณะรัฐมนตรี (ยุทธศาสตร์เพื่อการจัดการสถานะและสิทธิของบุคคลตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๑๘ มกราคม พ.ศ.๒๕๔๘) เรื่องนี้อำนาจตามกฎหมายมิใช่ของนายกรัฐมนตรี หากแต่เป็นของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย

     แต่มีความจำเป็นที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยจะเร่งรัดกฎกระทรวงเพื่อกำหนดฐานะการอยู่ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยดังกล่าวมาข้างต้น กำหนดให้เป็นคนเข้าเมืองเพื่อมิให้บุตรมีสัญชาติไทยได้ แต่ไม่อาจกำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย หากประเทศไทยจะเคารพหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนทีผูกพันมาตั้งแต่เข้าเป็นสมาชิกสหประชาชาติ โดยการยอมรับปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ตั้งแต่ พ.ศ.๒๔๙๑ และเดินตามรอยในหลวงรัชกาลที่ ๕ ซึ่งเริ่มต้นแนวคิดเรื่องสิทธิมนุษยชนสมัยใหม่โดยการออกกฎหมายเลิกทาสตั้งแต่ พ.ศ.๒๔๔๘ และการยอมรับมนุษย์ที่มีชีวิตบนแผ่นดินไทยในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยตั้งแต่ พ.ศ.๒๔๕๒