แนวคิดเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมตามกฎหมายเยอรมัน
              กฎหมายเยอรมันหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 เป็นกฎหมายที่ให้ความสำคัญกับสิทธิเสรีภาพของประชาชนมาก เรื่องการชุมนุมนั้นถือว่าเป็นเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นอย่างหนึ่ง เป็นส่วนหนึ่งของการแสดงความคิดเห็น ซึ่งมันเป็นสิ่งที่ขาดไม่ได้ในสังคมประชาธิปไตย ถ้าเรายอมรับความเป็นสังคมประชาธิปไตย เราต้องยอมรับเรื่องเสรีภาพในการชุมนุม เพราะมันไปด้วยกัน
               การชุมนุมเป็นส่วนหนึ่งของการแสดงความคิดเห็น และการเดินขบวนก็เป็นส่วนหนึ่งของการชุมนุม การแสดงความคิดเห็น การชุมนุม และการเดินขบวน จึงเป็นเรื่องปกติธรรมดาในประเทศเยอรมัน รวมถึงประเทศอื่นในภาคพื้นยุโรป
               คราวนี้ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือว่า การแสดงออกซึ่งความคิดเห็นมีขอบเขตอย่างไร ในประเทศเยอรมันได้มีกฎหมายฉบับหนึ่งเรียกว่า รัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุม กฎหมายฉบับนี้จะกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการในการชุมนุม จะบอกว่าการชุมนุมมันมีทั้งกรณีที่จะต้องมีการแจ้งให้ทราบล่วงหน้า ถ้าไม่ใช่ในกรณีที่เป็นการชุมนุมในที่สาธารณะหรือที่โล่งแจ้ง ก็สามารถชุมนุมได้ แต่ถ้าเป็นการชุมนุมในที่สาธารณะ จะต้องมีผู้จัดการชุมนุมที่ชัดเจน และก่อนการชุมนุมจะต้องมีการแจ้งให้ทราบล่วงหน้าก่อน หากมีการปฏิเสธไม่ให้ชุมนุม กรณีนี้ถือว่าการปฏิเสธนั้นเป็นการออกคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่ง ที่คนที่ถูกปฏิเสธอาจฟ้องร้องต่อศาลได้ และในระบบของเยอรมัน จะมีระบบการไต่สวนฉุกเฉิน หมายความว่า หากจะมีการชุมนุมในวันพรุ่งนี้ แล้วท่านแจ้งตำรวจแล้ว และได้รับการปฏิเสธ ท่านสามารถโต้แย้งคำสั่งของตำรวจไปยังศาลปกครองได้นะครับ ก็จะมีการประชุมผู้พิพากษา หรือองค์คณะ ซึ่งการประชุมนี้อาจเกิดขึ้นในตอนหัวค่ำเพื่อทำการตรวจสอบว่าการชุมนุมนั้นมีเหตุผลโดยชอบหรือไม่ หรืออาจเป็นตอนดึกเลยก็ได้ เพราะการชุมนุมจะเป็นเหตุการณ์ลักษณะนี้เสมอ
               หากมีการชุมนุม โดยจัดให้มีการชุมนุมโดยไม่แจ้งให้ทราบล่วงหน้า การชุมนุมนั้นถือว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย กรณีแบบนี้รัฐธรรมนูญไม่ให้การคุ้มครอง และหากการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยไม่มีการจัด คือ คนหลายๆ คนเดินออกมาจากบ้านพร้อมๆ กัน โดยมิได้นัดหมาย แบบนี้สามารถชุมนุมได้ไหม คำตอบคือได้ ถ้าเป็นการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยไม่มีการจัด และเป็นการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยทุกคนรู้สึกว่าต้องเดินออกมาจากบ้าน มันไม่สามารถขออนุญาตอยู่แล้วโดยสภาพ การชุมนุมแบบนี้เป็นการชุมนุมโดยไม่ต้องขออนุญาต แต่เจ้าหน้าที่ตำรวจก็จะดู เพราะการชุมนุมแบบนี้ไม่มีการจัดตั้ง เขาก็จะควบคุมการชุมนุม หากการชุมนุมนั้นมันมีแนวโน้มว่าจะนำไปสู่ความวุ่นวาย คือ มีการทำลายทรัพย์สินทางราชการ มีการกีดขวางทางจราจร ก็จะมีการสั่งให้สลายการชุมนุม โดยออกคำสั่ง ซึ่งเมื่อมีคำสั่งให้สลายการชุมนุมแล้ว โดยปกติผู้ชุมนุมต้องสลายการชุมนุม ถามว่าไม่สลายการชุมนุมแล้วต้องทำอย่างไร ในกรณีที่มีคำสั่งให้สลายการชุมนุมแล้วไม่มีการปฏิบัติตาม ตำรวจก็จะเตือน ถ้ายังไม่สลายการชุมนุมอีก ก็จะมีกระบวนการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุม ในการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุม ต้องเริ่มต้นจากการใช้มาตรการซึ่งเบาที่สุด จนเมื่อมาตรการที่เบากว่านั้นไม่สามารถจัดการได้ ก็จะเพิ่มระดับความเข้มข้นของมาตรการนั้นไป คือไม่ใช่อยู่ๆ ก็ไปฉีดแก๊สน้ำตา มันทำไม่ได้ อย่างนี้ต้องมีการเตือนก่อน แล้วค่อยๆ สลายการชุมนุม สมมุติว่ามีการสลายการชุมนุมไปแล้วโดยการใช้กำลัง คือ สมมุติว่าคนที่มาชุมนุมเห็นว่าการใช้กำลังสลายการชุมนุมนั้นมันทำเกินกว่าเหตุ หรือไม่ปรากฎว่าทำการผิดกฎหมาย เช่น เขานั่งชุมนุมอยู่เฉยๆ แล้วอยู่ตำรวจบอกว่าให้สลายการชุมนุม ไม่ปรากฏว่าเป็นการชุมนุมที่ผิดกฎหมายแล้วตำรวจเข้าสลายการชุมนุม ถามว่ามันมีระบบมีวิธีการแก้ไขอย่างไร วิธีแก้ไขอาจเกิดขึ้นได้ 2-3 วิธีด้วยกัน
               ประการแรก- คือคนที่เสียหายจากการใช้กำลังของตำรวจเข้าสลายการชุมนุม อาจฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาลเพื่อเรียกร้องค่าเสียหาย แต่ในกรณีนี้ จะไม่มีการตรวจสอบการใช้อำนาจของตำรวจว่ามันเป็นไปโดยถูกต้องตามกฎหมาย ตามกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือไม่ เพราะฉะนั้นในระบบกฎหมายเยอรมันจึงมีอีกวิธีการหนึ่ง คือ ประการที่สอง-การฟ้องขอให้ศาลยืนยันว่าการสลายการชุมนุมไม่ชอบด้วยกฎหมาย
               อย่างไรก็ดี ระบบวิธีแบบนี้ก็ยังมีปัญหา ผมต้องอธิบายความสักนิด คือ เวลาที่มีการชุมนุมกัน หากทางเจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการชุมนุมเป็นไปไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยปกติก่อนที่จะสลายการชุมนุม จะต้องมีการออกคำสั่งก่อนเพื่อสั่งให้สลายการชุมนุม ไม่ใช่ว่าอยู่ๆ ใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมเลย การสั่งให้มีการสลายการชุมนุมนั้น เป็นคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่ง คือโดยปกติแล้วคำสั่งทางปกครอง มันจะสามารถโต้แย้งได้
               ขออธิบายเพิ่มเติมเพื่อให้เข้าใจยิ่งขึ้น ผมอยากยกตัวอย่างคำสั่งทางปกครองให้ลองพิจารณาตามดู เช่น หากท่านไปขอใบอนุญาตอะไรสักอย่างหนึ่ง แต่เจ้าหน้าที่ไม่ให้ใบอนุญาตท่าน การปฏิเสธนี้เรียกว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง หรือหากเป็นข้าราชการแล้วถูกไล่ออกจากราชการ นี้ก็เป็นคำสั่งทางปกครอง เป็นคนต่างประเทศซึ่งแปลงสัญชาติมาเป็นคนไทยแล้วอยู่ๆ ถูกถอนสัญชาติ คำสั่งถอนสัญชาติก็เป็นคำสั่งทางปกครอง คำสั่งที่เจ้าหน้าที่สั่งการ หรือคำสั่งทางปกครองนี้จะต้องมีฐานทางกฎหมายรองรับด้วย จึงจะเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย และถ้าเกิดผิดกฎหมายก็ต้องมีการฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่ง ปัญหามันอยู่ตรงนี้ว่า คำสั่งให้สลายการชุมนุม ถ้าเจ้าหน้าที่สั่งไปแล้ว แล้วก็เจ้าหน้าที่ไม่ยอมให้มีการโต้แย้งเพราะโดยสภาพของชุมนุมนี้ให้รอโต้แย้งไม่ได้ ถ้าเกิดเจ้าหน้าที่เห็นว่ามันต้องสลาย สมมุติสลายการชุมนุมไปแล้วถามว่ามันจะฟ้องเพิกถอนคำสั่งได้อย่างไรเพราะมันไม่มีอะไรให้เพิกถอน คือมันเสร็จไปแล้วมันได้มีการบังคับตามคำสั่งไปเรียบร้อยแล้ว
               เรื่องแบบนี้ถ้าเกิดขึ้นในระบบกฎหมายเยอรมัน แม้มันจะไม่มีอะไรให้เพิกถอนแล้วก็ตาม แต่ว่าในอนาคตอาจมีการชุมนุมขึ้นได้อีกในพื้นที่บริเวณนี้ สภาพการชุมนุมอาจเป็นแบบนี้ คนที่ชุมนุมอาจเป็นกลุ่มเดิม ชุมนุมในเรื่องเดิมอีก เพราะฉะนั้นคนที่ชุมนุมเขาต้องการทราบว่าที่ตำรวจเข้าสลายการชุมนุมในครั้งที่แล้วถูกกฎหมายหรือมีฐานทางกฎหมายใดรองรับ การใช้อำนาจนั้นเป็นไปโดยถูกต้องพอสมควรแก่เหตุหรือไม่ คนที่สั่งการในการสลายการชุมนุมเป็นคนที่มีอำนาจสั่งการหรือไม่ ถ้าเป็นแบบนี้เขาก็จะฟ้องศาลเขา ไม่ใช่การฟ้องเพื่อขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งให้สลายการชุมนุม เพราะมันไม่มีอะไรให้เพิกถอน เนื่องจากว่าคำสั่งมันจบไปแล้ว แต่เป็นการฟ้องเพื่อขอให้ศาลปกครองเข้าไปตรวจสอบว่า การสลายการชุมนุมการใช้อำนาจสลายการชุมนุมนั้นถูกต้องตามรัฐธรรมนูญ และตามกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมหรือไม่ ศาลปกครองก็จะลงไปตรวจสอบเหมือนการตรวจสอบเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง โดยเข้าไปตรวจสอบว่ามีการออกคำสั่งไหม การออกคำสั่งชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ถ้าการออกคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย แล้วการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมนั้นมันเป็นไปโดยพอสมควรกับเหตุหรือเปล่า ถ้ามีการพบว่าคำสั่งให้สลายการชุมนุมไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะมันไม่มีเหตุ ประชาชนนั่งชุมนุมกันอยู่เฉยๆ เจ้าหน้าที่เป็นฝ่ายเข้าไปสลายการชุมนุมเอง ศาลก็จะบอกว่าการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
               ถามว่ามันจะเกิดประโยชน์อะไรขึ้นมา เพราะอย่างไรเสียการสลายการชุมนุมก็จบไปแล้ว คำตอบคือมันมีประโยชน์ 2 ประการ กล่าวคือ ประการแรก- เวลาที่ศาลปกครองชี้ว่า การสลายชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายก็เท่ากับว่าศาลปกครองได้วางเกณฑ์ว่า ในอนาคต หากมีการชุมนุมลักษณะแบบนี้อีก ตำรวจจะใช้วิธีการอย่างที่เคยใช้ เข้าสลายการชุมนุมไม่ได้ เพราะเป็นการไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญและไม่สอดคล้องกับกฎหมาย ก็จะเป็นการชี้ว่าสิ่งที่เจ้าหน้าที่ตำรวจกระทำในลักษณะดังกล่าวนั้น เป็นสิ่งที่ผิดกฎหมาย ไม่ชอบทางกฎหมาย และประการที่สอง-การที่ศาลปกครองยืนยันว่าการสลายการชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น จะกลายเป็นฐานให้ผู้ที่รับความเสียหายจากการสลายการชุมนุม สามารถใช้สิทธิฟ้องคดีเพื่อเรียกร้องค่าเสียหายได้ต่อไป ดังนั้นประโยชน์ในแง่ของการที่ศาลปกครองเข้ามาชี้ว่า การชุมนุมที่ถูกสลายไปแล้ว จบไปแล้ว มีความไม่ชอบด้วยกฎหมายก็คือ เนื่องจากสภาพโดยทั่วไปที่ปรากฏในต่างประเทศ การชุมนุมมีอยู่บ่อย ในเยอรมันเองกรณีที่มีการชุมนุมกันบ่อยมากๆ คือ การชุมนุมเพื่อต่อต้านโรงไฟฟ้านิวเคลียร์ บางทีก็เอาตัวลงไปนอนพาดทางรถไฟ เพื่อไม่ให้รถไฟวิ่งผ่าน นักศึกษาบางท่านก็เปลือยกายเรียกร้องความสนใจสื่อมวลชนให้ทำข่าวเพื่อให้เป็นประเด็นขึ้นมาในสังคมอย่างนี้ก็มีอยู่เป็นประจำ
               แต่กรณีจะเปลี่ยนไป หากเกิดการกระทำความผิดกฎหมายอาญา ซึ่งตรงนี้อาจมีการคาบเกี่ยวได้ ยกตัวอย่างเช่น เมื่อมีการเดินขบวนซึ่งการเดินขบวนเป็นส่วนหนึ่งของการชุมนุม เวลาที่มีการเดินขบวน คือ มีการชุมนุมเคลื่อนที่ (การชุมนุมปกติอยู่กับที่ ถ้ามีการเคลื่อนที่เมื่อไหร่คือมีการเดินขบวน) เวลาที่ชุมนุมอยู่กับที่ ความเป็นไปได้หรือโอกาสที่กระทบกระทั่งกันมันมีน้อย การเข้าควบคุมมันง่าย แต่พอมันเคลื่อนที่ การคุมฝูงชนมันจะลำบาก ใครอยู่ในการชุมนุม มักรู้ดี การที่เคลื่อนจากจุดๆ หนึ่งไปยังจุดอีกจุดหนึ่งมันจะก่อให้เกิดปัญหามากมายในแง่ของการกระทบกระทั่ง ระหว่างตำรวจเองกับผู้ชุมนุม หรือระหว่างกรณีที่มีการชุมนุมของคนหลายกลุ่มเป็นอย่างนั้น การที่มีการเคลื่อนขบวนมันเป็นไปได้ที่มีการกระทำความผิดทางอาญาขึ้น
               ตรงนี้มันเป็นปัญหาเพราะว่า เวลาที่ตำรวจเข้าสลายการชุมนุมมันจะเกิดปรากฏการณ์ 2 ด้านทางกฎหมาย ซึ่งเป็นเรื่องยาก และนักกฎหมายพยายามหาทางแก้ แต่ว่ามันหาข้อยุติลำบาก
               ถ้าการเคลื่อนขบวน มีความผิดอาญาขึ้น ยกตัวอย่างเช่น มีการทำลายทรัพย์สินของแผ่นดินไปด้วย เมื่อตำรวจเข้าจับกุมผู้ชุมนุม การเข้าจับกุมผู้ชุมนุม อาจไม่ได้เป็นการสลายการชุมนุมอย่างเดียว มันมีทั้งการสลายการชุมนุมและจับกุมผู้กระทำความผิด ถามว่าตรงนี้มีปัญหาอย่างไร คำตอบคือมีเพราะมันจะหมายถึงเขตอำนาจของศาลเข้ามาตรวจสอบและอำนาจของตำรวจ เพราะตำรวจถ้าเขาอ้างอำนาจในการจับกุมผู้กระทำความผิด คราวนี้อำนาจของตำรวจเกิดขึ้นตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มันไม่ใช่เกิดขึ้นจากกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมนี่คือประเด็น ประเด็นที่เป็นปัญหาที่เกิดขึ้น ก็จะต้องไปศาลยุติธรรมไม่ใช่ศาลปกครอง
               ในระบบของเยอรมันเองก็ต้องการแยก 2 ส่วนนี้ กล่าวแบบง่ายๆ ก็คือว่า ตำรวจมีอำนาจ 2 ด้าน ด้านหนึ่งเป็นอำนาจในการรักษาความสงบเรียบร้อยสาธารณะ อำนาจของตำรวจด้านนี้เป็นอำนาจในการปกครอง แต่ถ้าเป็นประเด็นปัญหาว่าการใช้อำนาจในส่วนการรักษาความสงบเรียบร้อย ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ตรงนี้เป็นเขตอำนาจของศาลปกครอง กับอีกด้านหนึ่งตำรวจมีอำนาจจับกุมผู้กระทำความผิดเป็นอำนาจในทางอาญา ถ้ามันมีปัญหาว่าการเข้าจับกุมนี้มันชอบหรือไม่ชอบ อันนี้เป็นเรื่องของศาลอาญาอยู่ในเขตอำนาจอยู่ในศาลอาญานั้นก็เป็นเรื่องที่เกิดขึ้นอยู่ในระบบของต่างประเทศ

                       ในประเทศเยอรมัน รัฐธรรมนูญคุ้มครองเสรีภาพในการชุมนุมและกำหนดข้อกำกับเอาไว้ทำนองเดียวกับเสรีภาพในการชุมนุมของประเทศไทย คือจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ ในกฎหมายควบคุมการชุมนุมของเยอรมันก็กำหนดเอาไว้หลายมาตรา เรื่องที่สำคัญที่เดียวเรื่องหนึ่ง คือ หนึ่ง-ผู้ใดจะชุมนุม ถ้าเป็นในที่ชุมนุมในที่โล่ง ต้องแจ้งให้เจ้าหน้าที่ทราบอย่างน้อย 48 ชั่วโมง สอง-ในกรณีที่การชุมนุมนั้นส่อว่าจะก่อให้เกิดภยันอันตรายแก่สาธารณะ เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจหน้าที่ก็มีอำนาจในการสั่งห้ามการชุมนุมได้ หรือจะดำเนินมาตรการอย่างอื่นที่เห็นว่าเหมาะสมก็ได้ กฎหมายควบคุมการชุมนุมทำนองนี้ ถ้าเราดูก็คล้ายกับสภานิติบัญญัติในหลายประเทศรวมประเทศไทยด้วยซึ่งเวลานี้ก็มากำหนดกันว่าจะกีดขวางทางสาธารณะไม่ได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งทางหลวงจะชุมนุมไม่ได้

http://www.thaingo.org/cgi-bin/content/content1/show.pl?0160