วันนี้(๑๓ ธันวาคม ๒๕๕๑)ช่วงเวลาประมาณ ๑๙.๒๐ น. ระหว่างเดินเล่นรอบมหาวิทยาลัย ได้มีโอกาสแวะไปแสดงความเคารพท่านรองศาสตราจารย์ สมยศ เชื้อไทย ที่กรุณาเดินทางมาบรรยายวิชานิติปรัชญาให้กับนิสิตคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย นเรศวร พิษณุโลก จึงได้มีโอกาสเรียนถามท่านเกี่ยวกับข้อสงสัยในเรื่องการใช้กฎหมายจารีตประเพณีในระบบกฎหมายไทยที่ค้างคาใจอยู่ (เมื่อวานพึ่งบรรยายเรื่องคุณค่าในการศึกษากฎหมายจารีตประเพณีให้นิสิตนิติศาสตร์ชั้นปีที่ ๔ ที่ศึกษาในรายวิชาประวัติศาสตร์กฎหมายทราบ และระหว่างการสอนเกิดปัญหาสงสัยบางประการ เมื่อได้โอกาส จึงนำมากราบเรียนถามท่านเลยในครั้งนี้ : ยิ่งกว่านั้นเมื่อผมพบท่านอาจารย์ ดร. ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล ผมจะได้เรียนปรึกษาท่านอีกครั้งด้วยครับ)  หลังจากนั้น เพื่อมิให้ลืมผมจึงได้รีบ มาบันทึกความจำคร่าวๆ ไว้ ดังจะพยายามเรียบเรียงออกมาดังนี้

...............................................................................

ท่านอาจารย์กรุณาอธิบายว่า

จารีตประเพณีนั้นแบ่งได้สองประเภท คือ

จารีตประเพณีที่เป็นกฎหมาย กับ จารีตประเพณี ความต่าง คือ ค่าบังคับ และลักษณะของจารีตประเพณีทั้งสองแบบนี้ (ปรากฏรายละเอียดในหนังสือคำอธิบายของท่านอาจารย์สมยศ ที่เดี๋ยวจะนำมาสรุปให้ฟังอีกครั้ง ผู้เขียน ไม่กล้าถามมากเพราะจะเป็นการแสดงภูมิความโง่+ ขี้เกียจออกไปออกไป ๕๕๕ เลยเรียนท่านว่าจะไปอ่านเพิ่มเติมอีกครั้ง  ท่าน รศ. สมยศได้กรุณาเล่าให้ฟังอีกว่า ถ้าเป็นประเทศอังกฤษที่ใช้กฎหมายแบบ Common Law จารีตประเพณีที่เป็นกฎหมายได้จะต้องมีลักษณะทั่วไป คือใช้ทั้งประเทศ ไม่เหมือนกับของไทย เพราะของไทยใช้คำว่าจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น  เหตุที่อังกฤษถือหลักนี้เพราะในสมัยมีการตั้งศาลหลวง กษัตรีย์พยายามรวบอำนาจในการตัดสินคดีมายังศาลหลวง แทนที่การใช้จารีตประเพณีในท้องถิ่นที่จะทำให้ขุนนางมีอำนาจในการตัดสินคดี จึงทำให้เกิดหลักที่ว่านี้ขึ้น ผู้สนใจกรุณาลองไปอ่านเรื่องฝรั่งศักดินา ของ พลตรี มรว. คึกฤทธิ์ ปราโมช :  ผู้เขียน)

จารีตประเพณีจะถูกนำมาใช้ในกรณีที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติเนื้อหาไปไม่ถึง (ท่านอาจารย์ไม่เห็นด้วยกับการใช้ คำว่าอุดช่องว่างของกฎหมาย เพราะจะต้องมาอธิบายกันอีกว่า อะไรคือช่องว่างของกฎหมาย และช่องว่างเกิดขึ้นได้อย่างไร)

เหตุที่ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๔ บัญญัติไว้ว่า   

   กฎหมายนั้น ต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใดๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร หรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้นๆ

เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป 

คือให้ใช้จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นก่อน การใช้กฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่ง เนื่องจากว่า จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นนั้นเป็นกฎหมายซึ่งมีการใช้บังคับจริงๆ ในสังคม ในขณะที่กฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่งนั้นยังไม่มีผลบังคับ (ในเรื่องนี้ท่านอาจารย์อธิบายว่ามีการถกเถียงกันมาตั้งแต่ตอนร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์แล้ว)

ยิ่งกว่านั้นการใช้จารีตประเพณีในกฎหมายไทย จะใช้ในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรเขียนไว้เท่านั้น ถ้ามีแล้วก็จะไม่ใช้ กล่าว คือเป็นกรณีที่กฎหมายเทคนิคนำเรื่อง นั้นๆ มาบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรแล้ว  และถึงแม้ว่าจะขัดกับจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ก็จะต้องใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นหลัก (ท่านยังได้เล่าให้ฟังอีกด้วยว่า แนวคิดการใช้กฎหมายแบบนี้ แม้ในฝรั่งเศสก็เป็นแบบนี้ โดยเฉพาะในยุคสมัยของการร่างประมวลกฎหมายแพ่ง เพราะ รัฐบาลกลางฝรั่งเศสต้องการเปลี่ยนแปลงสังคมจารีตประเพณีมาเป็น การใช้ประมวลกฎหมายตามแนวความคิดของสำนักกฎหมายฝ่ายธรรมชาติที่เชื่อว่ามนุษย์มีวิจารณญาณพอที่จะคิดไตร่ตรองสิ่งใดสิ่งหนึ่งได้ เอง จึงต้องการยกเลิกจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นต่างๆ ในฝรั่งเศสที่มีอยู่อย่างมากมาย ผู้เขียนเคยฟัง ศ. ดร. บวรศักดิ์เล่าให้ฟังว่า  เหมือนกับว่า... ท่าน มงเตสกิเออ เคยเขียนไว้ว่า นั่งรถม้าจาก บอร์กโดไป กรุงปรารีส นั้นจะมีการเปลี่ยนจารีตประเพณีบ่อยกว่าการเปลี่ยนม้าลากรถอีก) ซึ่งการที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติต่างกับที่กฎหมายประเพณี ก็ก่อปัญหาเหมือนกัน เช่น ในกรณีของการหมั่น การที่กฎหมายไปเขียนว่าจะเกิดสัญญาหมั่นต้องมีของหมั้น ซึ่งส่วนหนึ่งเป็นจารีตประเพณีไทยที่เป็นกฎหมายประเพณีอยู่แล้ว ทำให้ กฎหมายประเพณีของท้องถิ่นอื่นๆ ไม่สามารถใช้ได้ไป เช่นในบางท้องที่ถือว่าจะมีการหมั้นก็เมื่อมีการจัดงาน และมีแขกเป็นสักขีพยาน หลักการนี้ที่เป็นจารีตประเพณีในบางท้องที่ก็ใช้ไม่ได้อีกต่อไป หรือเรื่องของการรับรองบุตร(ผู้เขียนกำลังหาข้อมูลเพิ่ม จะนำมาอธิบายในภายหลัง)

ผู้เขียนได้เรียนถามท่านอาจารย์อีกว่า แล้วถ้ากฎหมายลายลักษณ์อักษรขัดกับจารีตประเพณีของชาวบ้าน จะนำจารีตประเพณีของชาวบ้านมายกเว้นโทษได้หรือไม่ เช่น

 เดิมทีชาวบ้านมีกฎหมายประเพณีเกี่ยวกับการหาของป่าในพื้นที่ป่ารอบหมู่บ้าน แต่ต่อมามีกฎหมายลายลักษณ์อักษรมาบัญญัติให้พื้นที่ดังกล่าวเป็นป่าสงวน หรือเขตรักษาพันธุ์สัตว์ป่า คำถาม คือ จะใช้กฎหมายประเพณีเรื่องการหาของป่ามายกเว้นโทษทางอาญาได้หรือไม่   ท่านอาจารย์ก็กรุณาตอบและอธิบายว่าไม่ได้ เพราะมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้อยู่แล้ว จะใช้กรณีที่ยังไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้เท่านั้น เช่นที่ท่านอาจารย์ ฐาปนันท์ได้เคยอธิบายไว้ คือ เดิมทีไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติเรื่องป่าชุมชนไว้ ก็น่าที่จะเอาจารีตประเพณีการหาของป่าของชาวบ้านมาใช้ได้ โดยอาศัยมาตรา ๔ เป็นตัวเชื่อม แต่ถ้ามีกฎหมายเฉพาะแล้วก็ใช้ไม่ได้เลย...

ผู้เขียนได้ถามท่านว่า แล้วต่างกับกรณีนักมวยชกคู่ต่อสู้ถึงแก่ความตายอย่างไร ท่านก็ตอบว่า ในเรื่องเรื่องมีการแยกคำตอบเป็นสองแนว คือ

        นักกฎหมายพวกหนึ่งเห็นว่าเป็นเรื่องของการมีจารีตประเพณีมายกเว้นโทษ และจารีตประเพณีนั้นเป็นจารีตที่รับรู้ทั่วไป ในกรณีนี้ถ้าจะมีการเขียนกฎหมายลายลักษณ์อักษรมาลงโทษ ก็ต้องเขียนไว้ให้ชัดเลยว่า ชกมวยเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตายถือเป็นความผิด

        อีกฝ่ายเห็นว่าเป็นเรื่องของความยินยอมมายกเว้นโทษ ซึ่งจะต้องมีการอธิบายภายหลังอีกว่าความยินยอมนั้นต้องไม่ขัดกับจารีตประเพณีที่มีมา

 

ท่านยังได้กรุณษอธิบายอีกว่าในสังคมนั้นเรามีกฎเกณฑ์อยู่หลายรูปแบบ เช่น แฟชั่น  ศิลธรรม จารีต แต่จารีตที่จะเป็นกฎหมายได้นั้นจะต้องมีความเชื่อมั่นว่าประเพณีเป็นสิ่งที่ต้องห้ามชัดแจ้ง ทำไม่ได้ ผู้เขียนได้ถามท่านอีกว่าแล้วถ้าเป็นจารีตประเพณีในรัฐธรรมนูญจะสามารถนำมาฟ้องบังคับยังศาลรัฐธรรมนูญได้หรือไม่ เช่นเรื่องการแพ้โหวตในรัฐสภาของรัฐบาล ท่านก็คิดว่าเรื่องนี้เป็นเรื่องของการมีผลบังคับใช้ของกฎหมายจารีตประเพณี ซึ่งถ้าดูตามทฤษฎี ก็จะมี สองแนว คือ

พวกแรกเห็นว่า จารีตประเพณีจะมีผลบังคับเป็นกฎหมายได้ ก็ต้องมีกฎหมายตามแบบพิธีรับรอง พวกนี้ได้ อิทธิพลของสำนักกฎหมายฝ่ายบ้านเมืองPositivism  แต่คำตอบแบบนี้จะนำไปอธิบายปรากฏการณ์ในกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่ได้ เพราะในโครงสร้างสังคมระหว่างประเทศไม่มีรัฐฐาธิปัตย์

พวกที่สองมองว่าเป็นความรู้สึกว่าจะต้องทำตามที่มีอยู่ในบุคคลต่างๆ (ตรงนี้ผู้เขียน จะขออาสาไปอ่านหนังสือของท่านมาเขียนอธิบายเพื่อความกระจ่างอีกครั้ง)

ท้ายสุด ท่านก็ได้กรุณาเล่าให้ฟังปัญหาในทางทฤษฎี  และผมก็ได้กราบขอบพระคุณท่านเป็นอย่างสูงเพราะจะได้แก้ไขความเข้าใจที่ผิดพลาดของผม และจะได้แก้ไขคำบรรยายใหม่เพื่อนิสิตจะได้ไม่สับสน  ซึ่ง ท่านก็ได้ให้กำลังใจว่า ดีแล้วที่สนใจเรื่องนี้ เรื่องนี้เป็นเรื่องยาก การสอนจะช่วยให้เราเฉียบคมมากขึ้นและ เข้าใจเรื่องต่างๆ ได้ดีขึ้น

ผูเขียนต้องขอกราบขอบพระคุณท่าน รองศาสตราจารย์ สมยศ   เชื้อไทย เป็นอย่างสูงมา ณ โอกาสนี้

จบการสนทนาทางวิชาการเท่านี้

............................................ 

มาตรา ๔