กฎกระทรวงตามมาตรา 7 ทวิ วรรคสาม ควรกำหนดสิทธิอาศัยให้กับเด็กต่างด้าวไร้รากเหง้าที่เกิดในประเทศไทยหรือไม่ อย่างไร

ข้อสังเกตและบทความทางวิชาการของผู้เขียน ซึ่งเป็นคณะทำงานในทีมผู้ช่วยทางวิชาการ ภายใต้ “โครงการประชาคมวิจัยการจัดการประชากร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์” อันมีต่อประเด็นที่นำเสนอในเวทีหารือเกี่ยวกับร่างกฎกระทรวงกำหนดเงื่อนไข การอยู่ในราชอาณาจักรไทยของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. ... จากการประชุมคณะกรรมการพิจารณาปรับปรุงและพัฒนากฎหมายด้านกระบวนการยุติธรรม ในคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายกับผู้แทนจากภาครัฐ ภาคประชาสังคม และนักวิชาการ ตลอดจนประเด็นอื่นๆ อันเกี่ยวข้องกับ ร่างกฎกระทรวงมาตรา 7 ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551

หลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยการอยู่ร่วมกันเป็นครอบครัว (Principle of Family Unification) คือ วิธีคิดในการจัดการสิทธิอาศัยของบุตรผู้เยาว์ต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย

• เนื่องจากร่างกฎกระทรวงตามมาตรา 7 ทวิวรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551กล่าวถึงฐานะการอยู่ หรือสิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย โดยคำนึงถึงหลักการสิทธิมนุษยชนว่าด้วยการอยู่ร่วมเป็นครอบครัว (Principle of Family Unification) เพราะถ้าบิดามารดา หรือบุพการีซึ่งมีสิทธิปกครองมีสิทธิอาศัยในประเทศไทยเช่นไร บุตรที่เกิดในประเทศไทยซึ่งเป็นผู้เยาว์ก็ควรต้องมีสิทธิอาศัยในลักษณะเดียวกัน เช่นเดียวกันถ้าบุพการีต่างด้าวเป็นคนที่เข้าเมืองผิดกฎหมายและไม่มีสิทธิอาศัย บุตรผู้เยาว์ก็ย่อมต้องไม่มีสิทธิอาศัยในประเทศไทยเช่นเดียวกัน

• กรณีปัญหาเกิดขึ้น เมื่อร่างกฎกระทรวงซึ่งจัดทำขึ้นโดยกระทรวงมหาดไทยนั้น กล่าวถึงเฉพาะการกำหนดฐานะการอยู่อาศัย หรือสิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย เฉพาะกลุ่มซึ่งสามารถรู้ได้ว่าบิดามารดา บุพการีนั้นคือใคร เพราะเป็นการกำหนดโดยอาศัยการสืบสิทธิจากบิดามารดา หรือก็คือ กำหนดสิทธิอาศัยโดยพิจารณาจากสถานะของบิดามารดา ซึ่งพึงตระหนักว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏในสังคมไทยนั้น ยังคงมีคนต่างด้าวไร้สัญชาติที่เกิดในประเทศไทยจำนวนหนึ่งซึ่งไม่สามารถทราบได้ว่าบิดามารดา บุพการีคือใคร กล่าวคือเด็กกำพร้า เด็กถูกทอดทิ้ง ซึ่งในภาษาของกฎหมายว่าด้วยการจัดการประชากรเราเรียกเด็กกลุ่มนี้ว่า “เด็กไร้รากเหง้า” เมื่อร่างกฎกระทรวงดังกล่าวไม่ได้เข้ามารองรับการกำหนดสถานะเรื่องสิทธิอาศัยในประเทศไทยของเด็กและเยาวชนไร้รากเหง้าซึ่งเกิดในประเทศไทย เอาไว้ จึงอาจจะกลายเป็นช่องว่างในอนาคตที่เกิดประเด็กถกเถียงว่า “คนต่างด้าวที่เป็นเด็กไร้รากเหง้าซึ่งเกิดในประเทศไทย” นั้นยังคงถูกถือว่าเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายอยู่หรือไม่ จะมีสิทธิอาศัยอย่างไรในประเทศไทย

แนวคิดของรัฐไทยในการคุ้มครองสิทธิในสถานะบุคคลของเด็กไร้รากเหง้า ด้วยหลักคุ้มครองเด็ก(Principle of Child protection)

• โดยแนวคิดของรัฐไทยต่อการจัดการประชากรในช่วง 5-6 ปีที่ผ่านมามีความชัดเจนว่าไม่ได้ละเลยต่อปัญหาเรื่องสถานะบุคคลของเด็กกลุ่มนี้ จะเห็นได้ว่ามีข้อกฎหมายเฉพาะที่เข้ามาจัดการสถานะบุคคลของเด็กไร้รากเหง้า มิให้ต้องตกอยู่ในสถานะ “คนไร้รัฐ” กล่าวคือ มาตรา 19 และมาตรา 19/1 พระราชบัญญัติการทะเบียนราษฎร พ.ศ.2534 แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติการทะเบียนราษฎร(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2551

• ดังนั้น เพื่อสานต่อเจตนารมณ์ในการคุ้มครองสิทธิในสถานะบุคคลของเด็กกลุ่มนี้ ในแง่ของการกำหนดสิทธิอาศัยในประเทศไทยคนเด็กต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย กลุ่มของเด็กไร้รากเหง้า เด็กที่ขาดไร้บุพการี หรือพลัดพรากจากบุพการี ก็ควรถูกรองรับด้วยกฎกระทรวงตามมาตรา 7 ทวิวรรคสามเช่นเดียวกัน

หลักเกณฑ์การกำหนด “ฐานะการอยู่ เงื่อนไข” หรือ “สิทธิอาศัย” ของเด็กและเยาวชนต่างด้าว ซึ่งเป็นเด็กไร้รากเหง้า เด็กที่ขาดไร้บุพการี หรือบุพการีทอดทิ้ง

•   หลักเกณฑ์ประการสำคัญที่ควรเข้ามาทำหน้าที่เป็นแนวคิดหลักในการกำหนดสิทธิอาศัยในประเทศของเด็กกลุ่มนี้ก็คือ “อำนาจปกครองเด็กและเยาวชน” กล่าวคือ เมื่ออำนาจการปกครองเด็กและเยาวชนนั้นอยู่กับใคร สิทธิอาศัยในประเทศไทยของเด็กและเยาวชนก็ควรพิจารณาตามบุคคลนั้น ซึ่งก็จะมีความสอดคล้องกับหลักการของการอยู่ร่วมกันเป็นครอบครัว (Principle of Family Unification) แตกต่างกันเพียงว่า เป็นการอยู่ร่วมกันกับ “ครอบครัวภายหลังการเกิด” 

1. เด็กและเยาวชน ซึ่งไร้รากเหง้า เด็กที่ขาดไร้บุพการี หรือบุพการีทอดทิ้ง อยู่ในสถานสงเคราะห์ของรัฐ ภายใต้ความดูแลของกระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์

• เด็กและเยาวชนกลุ่มนี้ควรได้รับสิทธิอาศัยในประเทศไทย

• พึงสังเกตว่า เด็กและเยาวชนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยและอาศัยอยู่ในสถานสงเคราะห์อาจจะมิใช่เด็กไร้รากเหง้าหรือขาดไร้บุพการีทุกคน สาระสำคัญของการพิจารณาสิทธิอาศัยของเด็กและเยาวชนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยกลุ่มนี้ จึงขึ้นอยู่กับว่า “อำนาจปกครองเด็กและเยาวชนตามกฎหมาย” อยู่กับใคร เด็กและเยาวชนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยก็ควรมีสิทธิอาศัยตามนั้น
  

2.  เด็กและเยาวชน ซึ่งไร้รากเหง้า เด็กที่ขาดไร้บุพการี หรือบุพการีทอดทิ้ง แต่อยู่ในความอุปการะของครอบครัวบุญธรรมตามกฎหมาย

• เด็กและเยาวชนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยกลุ่มนี้ ก็ควรได้รับการคุ้มครองภายใต้หลักของการอยู่ร่วมกันเป็นครอบครัว (ครอบครัวบุญธรรม) เช่นเดียวกัน เพราะหลังจากเข้าสู่กระบวนการรับบุตรบุญธรรมตามกฎหมายการคุ้มครองเด็กเรียบร้อยแล้ว อำนาจปกครองเด็กและเยาวชนย่อมต้องตกอยู่กับ บุพการีบุญธรรม เพราะฉะนั้นบุพการีบุญธรรมมีสิทธิอาศัยในประเทศไทยอย่างไร้ เด็กและเยาวชนกลุ่มนี้ก็ควรมีสิทธิอาศัยในประเทศไทยในลักษณะเดียวกัน
  

3.  เด็กและเยาวชน ซึ่งไร้รากเหง้า เด็กที่ขาดไร้บุพการี และไม่ได้อยู่ในความดูแลของสถานสงเคราะห์ของรัฐ

• เด็กและเยาวชนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย กลุ่มนี้อาจจะหมายถึงเด็กและเยาวชนที่อยู่ในความดูแลของครอบครัวอุปถัมภ์ตามความเป็นจริง หรือสถานสงเคราะห์ที่ไม่ใช่ของรัฐ จึงไม่ใช่สถานการณ์ที่จะกำหนดสิทธิอาศัยตามเด็กและเยาวชนกลุ่มที่ 1) และ 2) 
• อย่างไรก็ตามเด้็กกลุ่มนี้คือคนด้อยโอกาสในสังคมไทย ที่อยู่ภายใต้หน้าที่ของรัฐไทยที่เข้ามาดและโดยสำนักงานส่งเสริมสวัสดิภาพและพิทักษ์เด็ก เยาวชน ผู้ด้อยโอกาส และผู้สูงอายุ กระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์
• แต่แนวคิดสำคัญที่อาจจะเป็นฐานที่นำมากำหนดสิทธิอาศัยในกับเด็กและเยาวชนกลุ่มนี้ก็คือ แนวคิดเรื่องรัฐเจ้าของตัวบุคคล (Personal state) เพราะการพิสูจน์จุดเกาะเกี่ยวโดยการเกิดในประเทศไทย คือข้อเท็จจริงที่สร้างสัมพันธภาพระหว่างเด็กและเยาวชนกลุ่มนี้กับประเทศไทย และโดยนิยามของเด็กไร้รากเหง้า กับธรรมชาติของผู้ถูกทอดทิ้ง คือ ผู้ที่เราไม่สามารถสืบเสาะหารากเหง้าของบุพการี อันเป็นที่มาของการสืบค้นได้ว่าเด็กและเยาวชนต่างด้าวซึ่งเกิดในประเทศไทยนี้มีจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐอื่นหรือไม่ ดังนั้นเมื่อข้อเท็จจริงของการดำรงชีวิตในประเทศไทย ก็ควรมีการผลักดันให้กำหนดสิทธิอาศัยในประเทศไทยของคนกลุ่มนี้ในกฎกระทรวงตามมาตรา 7 ทวิวรรคสามเช่นเดียวกัน