รายงานข้อเท็จจริงและวิเคราะห์ข้อกฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิของน้องมูฮัมหมัด นูกาซิม เด็กชายไร้รัฐไร้สัญชาติวัย ๑๒ ปี และกำพร้าขาดไร้ซึ่งบุพการีอุปการะ (ตอนที่ ๑)

รายงานข้อเท็จจริงและวิเคราะห์ข้อกฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิของน้องมูฮัมหมัด นูกาซิม
เด็กชายไร้รัฐไร้สัญชาติวัย ๑๒ ปี และกำพร้าขาดไร้ซึ่งบุพการีอุปการะ
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

ฉบับวันที่ ๒๖ สิงหาคม ๒๕๕๖ (ตอนที่ ๑)
โดย โครงการบางกอกคลินิก
ภายใต้โครงการวิจัยการปรากฏตัวของคนไร้รัฐไร้สัญชาติในประเทศไทย
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

           เอกสารฉบับนี้จัดทำขึ้นด้วยวัตถุประสงค์ที่จะรายงานข้อเท็จจริงของเด็กชายมูฮัมหมัด นูกาซิม เด็กชายไร้รัฐไร้สัญชาติ ขาดไร้บุพการี วัย ๑๒ ปี ซึ่งปรากฏตัวในประเทศไทย เพื่อนำไปสู่การวิเคราะห์ข้อกฎหมายซึ่งกำหนด
หน้าที่ของหน่วยงานในรัฐที่เกี่ยวข้อง จะต้องรับรอง คุ้มครองและไม่ละเมิดสิทธิของน้องมูฮัมหมัด นูกาซิม ซึ่งสิทธิของน้องมูฮัมหมัด นูกาซิมที่ถูกกล่าวถึงในรายงานฉบับนี้ได้แก่
๑. สิทธิที่จะไม่ตกอยู่ในข้อหาคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย”ของน้องมูฮัมหมัด
๒. สิทธิที่จะไม่ถูกส่งกลับออกนอกประเทศไทย” ของน้องมูฮัมหมัด
๓. สิทธิในการศึกษาของน้องมูฮัมหมัด
๔. สิทธิที่จะได้รับการดูแลในสถานแรกรับของประเทศไทย ในฐานะเด็กกำพร้าที่ต้องได้รับการสงเคราะห์
๕. สิทธิที่จะได้รับการจดทะเบียนการเกิด หรือรับรองสถานะคนอยู่ในประเทศไทย เพื่อขจัดความไร้รัฐ
๖. สิทธิที่จะก่อตั้งครอบครัวบุญธรรม หรือครอบครัวอุปถัมภ์

----------------------------
ความเป็นมาของครอบครัว
----------------------------
นายซุลกิฟลี มูฮัมหมัด ซึ่งแสดงตนว่าเป็นอาของน้องมูฮัมหมัด เล่าว่า ครอบครัวของตนเดิมทีอาศัยอยู่ที่หมู่บ้าน(เนียมไม) ชือมู่ อำเภอเกาะสอง เขตตะนาวศรี ประเทศพม่า ซึ่งปู่ชื่อ นายอาหมัด และย่าชื่อ นางอามีนะ ของน้องมูฮัมหมัด มีบุตรร่วมกัน ๔ คน คือ (๑) ลุงของน้องมูฮัมหมัด ซึ่งปัจจุบันอาศัยอยู่ในประเทศมาเลเซีย และประกอบอาชีพค้าขาย (๒) นายอับดุลมาเล็ก ดุลกาฟี หรือ Moedena ซึ่งเป็นบิดาของน้องมูฮัมหมัด แต่ปัจจุบันเสียชีวิตแล้ว (๓) นายซุลกิฟลี มูฮัมหมัด ซึ่งปัจจุบันประกอบอาชีพค้าขายและอาศัยอยู่ในประเทศไทย และ (๔) อาของน้องมูฮัมหมัด ซึ่งปัจจุบันเสียชีวิตแล้ว

นายซุลกิฟลี ยืนยันว่า ตนและครอบครัวเป็นคนสัญชาติพม่า ซึ่งนับถือศาสนาอิสลาม แต่ไม่ใช่คนกลุ่มชาติพันธุ์โรฮิงยา

บิดาของน้องมูฮัมหมัด ชื่อ นายอับดุลมาเล็ก ดุลกาฟี (ปรากฏรายละเอียดตาม คำฟ้องคดีอาญา ศาลเด็กเยาวชนและครอบครัวจังหวัดสงขลา คดีหมายเลขดำที่ ๕๒๑/๒๕๕๖) หรือ Moedena (ปรากฏรายละเอียดตาม คำร้องตรวจสอบการจับคดีอาญา ศาลเด็กเยาวชนและครอบครัวจังหวัดสงขลา คดีหมายเลขดำที่ ตจ.๔๙๒/๒๕๕๖)

มารดาของน้องมูฮัมหมัด ชื่อ นางมูดีน่า ไม่ทราบนามสกุล (ปรากฏรายละเอียดตาม คำฟ้องคดีอาญา ศาลเด็กเยาวชนและครอบครัวจังหวัดสงขลา คดีหมายเลขดำที่ ๕๒๑/๒๕๕๖) หรือ Domar (ปรากฏรายละเอียดตาม คำร้องตรวจสอบการจับคดีอาญา ศาลเด็กเยาวชนและครอบครัวจังหวัดสงขลา คดีหมายเลขดำที่ ตจ.๔๙๒/๒๕๕๖)

• ข้อสังเกตต่อประเด็นที่ ๑ เรื่องความเป็นชาติพันธุ์โรงฮิงยา :
เนื่องจากรูปร่าง หน้าตา และผิวพรรณของน้องมูฮัมหมัดนั้น มีลักษณะคล้ายคนชาติพันธุ์
โรฮิงยา แต่อาของน้องมูกาซิมปฏิเสธว่าตนไม่ใช่คนชาติพันธุ์โรฮิงยา โดยให้ปากคำว่าแม้จะพูดภาษาของชาวโรฮิงญาได้แต่ก็เป็นเรื่องปกติของคนมุสลิมในเกาะสองที่จะพูดภาษาของโรฮิงยาได้
ทั้งนี้การพิจารณาความเป็นคนชาติพันธุ์โรฮิงยานั้น จำเป็นต้องอาศัยความเชี่ยวชาญของนักมนุษยวิทยาเข้ามาวิเคราะห์ เพื่อสร้างเกณฑ์การจำแนกในส่วนนี้ ซึ่งอาจพิจารณาถึงรูปพรรณ ภาษา และวัฒนธรรมการดำรงชีวิต

• ข้อสังเกตต่อประเด็นที่ ๒ ความสัมพันธ์ทางสายโลหิตระหว่างน้องมูฮัมหมัด และอา :
เนื่องจากไม่ปรากฏเอกสารใด ๆ รับรองว่าน้องมูฮัมหมัดและนายซุลกิฟลี เป็นอาตามสายโลหิต เพื่อคำนึงถึงการคุ้มครองสิทธิเด็ก และป้องกันการค้ามนุษย์ จึงจำเป็นต้องแสวงหาพยานหลักฐานเพิ่มเติมเพื่อยืนยันคำให้การของทั้งสอง อาทิ พยานบุคคลที่น่าเชื่อถือ โดยรู้เห็นความเป็นมาของครอบครัวนี้ หรือพยานวัตถุแสดงความสัมพันธ์ทางสายเลือด ดังเช่นการตรวจพิสูจน์ DNA

----------------------------
ประมาณปี พ.ศ. ๒๕๓๖
----------------------------
ประมาณปี พ.ศ. ๒๕๓๖ ครอบครัวบุพการีของน้องมูฮัมหมัดได้เดินทางออกจากเกาะสองข้ามเข้ามาอาศัยอยู่ที่บริเวณหมู่บ้านมุสลิม ตำบลบางริ้น อำเภอเมือง จังหวัดระนอง ประเทศไทย เพื่อหาเลี้ยงชีพโดยการรับจ้างทั่วไป การอพยพเข้ามาในประเทศไทยของทั้งครอบครัวจากพื้นที่เกาะและในช่วงเวลาดังกล่าว จำเป็นต้องสอบข้อเท็จจริงเพิ่มเติมและวิเคราะห์เปรียบเทียบกับสถานการณ์ระหว่างประเทศในขณะนั้นเพราะการเดินทางเข้ามาอาจเกิดจากการหนีภัยความตายสงคราม หรือการหนีภัยความยากจนและหิวโหย หรือเพียงต้องการเข้ามาแสวงหาโอกาสที่ดีกว่าในประเทศไทย ทั้งนี้เพื่อนำไปสู่การจัดการสิทธิของทั้งครอบครัวต่อไป

ภายหลังนายซุลกิฟลี ได้ย้ายไปอาศัยอยู่ที่จังหวัดปัตตานี ซึ่งปัจจุบันอาศัยอยู่บ้านเลขที่ ๓๖ ถนนหน้าวัง ตำบลจะบังติด อำเภอเมือง จังหวัดปัตตานี ประกอบอาชีพค้าขายแหวน แบบเร่ขายตามบ้าน โดยนายซุลกิฟลีมีภรรยา ๒ คน คนแรกเป็นคนไทย แต่ได้เลิกราไป และต่อมาได้อยู่กินกันฉันสามีภริยากับนางอาเซีย หญิงสัญชาติพม่า (ปี พ.ศ. ๒๕๕๔) และในปี พ.ศ. ๒๕๕๖ มีบุตรสาวด้วยกัน ๑ คน

• ข้อสังเกตต่อประเด็นที่ ๓ ความไร้รัฐไร้สัญชาติของบุพการี :
ครอบครัวของน้องมูฮัมหมัดไม่มีเอกสารพิสูจน์ตนซึ่งรับรองสถานะคนสัญชาติจากประเทศพม่า และไม่ได้รับการรับรองสถานะบุคคลในทะเบียนราษฎรของรัฐใดเลยบนโลก ทุกคนจึงตกอยู่ในความไร้รัฐไร้สัญชาติมาโดยตลอด

ต่อมานายซุลกิฟลี เป็นเพียงคนเดียวซึ่งได้รับการขจัดปัญหาความไร้รัฐด้วยการบันทึกชื่อในทะเบียนประวัติประเภทบุคคลไม่มีสถานะทางทะเบียนในปี พ.ศ. ๒๕๕๕ โดยอำเภอเมืองปัตตานี และได้รับการกำหนดเลขประจำตัว ๐-๙๔๙๙-๘๙๐๐๐-xx-x ตามมาตรา ๓๘ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติการทะเบียนราษฎร พ.ศ.๒๕๓๔ แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑

----------------------------
ประมาณปี พ.ศ. ๒๕๔๔
----------------------------
ในประมาณปี พ.ศ. ๒๕๔๔ น้องมูฮัมหมัด เกิดที่ซอย ๗ หมู่ ๔ ตำบลบางริ้น อำเภอเมือง จังหวัดระนอง ประเทศไทย แต่เนื่องจากเกิดนอกโรงพยาบาล และเป็นการทำคลอดกันเองโดยชาวบ้าน น้องมูฮัมหมัดจึงไม่มีเอกสารรับรองการเกิด และไม่ปรากฏว่าบิดามารดาไปแจ้งเกิดน้องมูฮัมหมัดที่อำเภอแต่อย่างใด น้องมูฮัมหมัดจึงตกอยู่ในปัญหาความไร้รัฐไร้สัญชาติเช่นเดียวกับบุพการี

ต่อมาปู่และย่าได้เสียชีวิตลง น้องมูฮัมหมัดจึงอาศัยอยู่กับบิดาและมารดาเพียง ๒ คน

• ข้อสังเกตต่อประเด็นที่ ๔ ความไร้รัฐไร้สัญชาติของน้องมูฮัมหมัด :
เนื่องจากน้องมูฮัมหมัดเกิดนอกโรงพยาบาล โดยหลักตั้งแต่ปี พ.ศ.๒๕๔๔ บุพการีต้องแจ้งต่อนายทำเบียนอำเภอเมือง จังหวัดระนองเพื่อให้จดทะเบียนการเกิดแก่น้องมูฮัมหมัด ตามมาตรา ๑๘(๒) แห่งพระราชบัญญัติการทะเบียนราษฎร พ.ศ.๒๕๓๔ และออกสูติบัตรให้น้องมูฮัมหมัด ตามมาตรา ๒๐ แห่งพระราชบัญญัติการทะเบียนราษฎร พ.ศ. ๒๕๓๔ แต่เมื่อบุพการีไม่ได้ดำเนินการตามกฎหมาย ส่งผลให้น้องมูฮัมหมัดไม่ได้รับการรับรองสถานะคนเกิดและประสบปัญหาความไร้รัฐไร้สัญชาติตลอดมา

----------------------------
ประมาณปี พ.ศ. ๒๕๔๘
----------------------------
ในประมาณปี พ.ศ. ๒๕๔๘ บุพการีของน้องมูฮัมหมัดได้เสียชีวิตลง ซึ่งบิดาเสียชีวิตเนื่องจากอาการแน่นหน้าอก ส่วนมารดานั้นเสียชีวิตโดยไม่ทราบสาเหตุ น้องมูฮัมหมัดจึงต้องกลายเป็นเด็กกำพร้าในวัยเพียง ๔ ขวบ

นายซุลกิฟลีจึงรับน้องมูฮัมหมัดมาเลี้ยงดูและอาศัยอยู่กับตนที่จังหวัดปัตตานี

โดยเคยพาน้องมูฮัมหมัดไปสมัครเข้าโรงเรียน แต่ปรากฏว่าโรงเรียนปฏิเสธ เนื่องจากน้องมูฮัมหมัดไม่มีเอกสารพิสูจน์ตน นายซุลกิฟลีจึงสอนน้องมูฮัมหมัดด้วยตนเองภายในบ้าน และไม่ได้พาหลานไปสมัครเรียนอีก

• วิเคราะห์ข้อกฎหมาย “สิทธิในการศึกษาของน้องมูฮัมหมัด”
เนื่องจากสิทธิในการศึกษานั้นเป็นสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐาน และเป็นสิทธิที่ประกันไว้สำหรับทุกคน (education for all) ตามข้อ ๒๘ แห่งอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กที่ผูกพันประเทศไทยในฐานะรัฐภาคี และตามมาตรา ๔๙ แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ และพระราชบัญญัติการศึกษาแห่งชาติ พ.ศ. ๒๕๔๒

ผู้บริหารโรงเรียนซึ่งอยู่ภายใต้กระทรวงศึกษาธิการมีหน้าที่ตามกฎหมายต้องรับเด็กเข้าศึกษา โดยไม่ต้องคำนึงว่าเด็กจะมีสัญชาติใด และมีสถานการณ์เข้าเมืองอย่างไร ตามมาตรา ๖ แห่งพระราชบัญญัติการศึกษาแห่งชาติ พ.ศ. ๒๕๔๒ และข้อ ๕ แห่งระเบียบกระทรวงศึกษาธิการว่าด้วยหลักฐานในการรับนักเรียนนักศึกษาเข้าเรียนในสถานศึกษา พ.ศ. ๒๕๔๘

นอกจากนี้ กรณีที่เด็กไม่มีเอกสารประจำตัวใด ๆ โรงเรียนมีอำนาจหน้าที่ในการสอบประวัติและจัดทำทะเบียนนักเรียน ตามข้อ ๖ แห่งระเบียบกระทรวงศึกษาธิการว่าด้วยหลักฐานในการรับสมัครนักเรียนเข้าเรียนในสถานศึกษา พ.ศ. ๒๕๔๘

ดังนั้น หากโรงเรียนปฏิเสธรับนักเรียนย่อมเป็นการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งเป็นความผิดอาญาตามมาตรา ๑๕๗ แห่งประมวลกฎหมายอาญา

----------------------------
ประมาณปี พ.ศ. ๒๕๕๖
----------------------------
นายซุลกิฟลี เล่าว่า ตนมีปัญหาส่วนตัวกับเพื่อนร่วมงาน ส่งผลให้บุคคลดังกล่าวกลั่นแกล้ง โดยแจ้งความต่อเจ้าหน้าที่ตำรวจจังหวัดปัตตานีให้จับกุมดำเนินคดีกับน้องมูฮัมหมัดเนื่องจากไม่มีเอกสารพิสูจน์ตน

๒๓ พฤษภาคม ๒๕๕๖ น้องมูฮัมหมัด อายุ ๑๒ ปี พร้อมคนต่างด้าวอีก ๒ คน ถูกเจ้าพนักงานตำรวจตรวจคนเข้าเมืองจังหวัดปัตตานีจับกุมในความผิดฐานเข้าเมืองผิดกฎหมาย ตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง โดยระบุว่าน้องมูฮัมหมัดเป็น “บุคคลต่างด้าว(สัญชาติพม่า)เข้ามาในราชอาณาจักร โดยไม่ผ่านช่องทางเข้าออกด่านตรวจคนเข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย” ซึ่งเจ้าพนักงานตำรวจตรวจคนเข้าเมืองจังหวัดปัตตานีได้ดำเนินคดีกับน้อง มูฮัมหมัดจนเสร็จสิ้น (รายละเอียดปรากฏตามบันทึกการจับกุม ตรวจคนเข้าเมืองจังหวัดสงขลา ลงวันที่ ๑๙ มิถุนายน ๒๕๕๖)

• วิเคราะห์ข้อกฎหมายต่อ “สิทธิที่จะไม่ตกอยู่ในข้อหาคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย”ของน้องมูฮัมหมัด
เนื่องจากตามการสอบปากคำโดยยังไม่ปรากฏพยานหลักฐานที่ชัดเจนจากนายซุลกิฟลีและน้องมูฮัมหมัด คือ น้องมูฮัมหมัดเกิดในประเทศไทย ดังนั้น เมื่อพิจารณาตามหลักกฎหมายอาญาแล้ว น้องมูฮัมหมัดย่อมไม่มีการกระทำ “เข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย” ซึ่งเป็นความผิดตามมาตรา ๑๑ แห่งพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. ๒๕๒๒ ได้ ดังนั้น การตั้งข้อหาคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย โดยปราศจาก “การกระทำ คือ เดินทางเข้าประเทศไทย” จึงขัดต่อหลักกฎหมายอาญา ส่งผลให้การจับกุมดำเนินคดีน้องมูฮัมหมัด ย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย และเป็นการละเมิดต่อสิทธิในชีวิตร่างกายของน้องมูฮัมหมัดด้วย

อย่างไรก็ตามหากต่อมาพบพยานหลักฐานพิสูจน์ได้ว่า น้องมูฮัมหมัด เกิดต่างประเทศและเดินทางเข้ามาประเทศไทยจริง แต่ในวัยเพียง ๑๒ ปี หรืออาจจะเข้าประเทศไทยในวัยเด็กกว่า ๑๒ ปี ช่วงอายุลักษณะนี้เมื่อพิจารณาตามสถานการณ์จริงและสภาพแวดล้อม เด็กคงจะไม่ได้มีเจตนาที่ต้องการ หลบหนีเข้ามาในประเทศไทย แต่เป็นลักษณะของการตามบุพการีหรือญาติเข้ามาในประเทศไทย จึงไม่อาจจะเรียกได้ว่า น้องมูฮัมหมัด มีเจตนาหลบหนีเข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย ดังนั้นโดยอาศัยมาตรา ๕๙ ประมวลกฎหมายอาญา การกระทำที่จะมีความผิดจะต้องประกอบด้วย “เจตนากระทำ” แม้น้องมูฮัมหมัดเดินทางเข้าประเทศไทยโดยไม่ปรากฏหลักฐานการเข้าเมือง ก็ตาม แต่การกระทำดังกล่าวก็ขาดองค์ประกอบเรื่อง “กระทำโดยเจตนา” ส่งผลให้น้องมูฮัมหมัดไม่อาจจะมีความผิดและถูกลงโทษในข้อหาคนเข้าเมืองโดยผิดกฎหมายได้

เพราะฉะนั้นระหว่างการพิสูจน์ข้อเท็จจริง แม้ว่าน้องมูฮัมหมัดอาจถูกสันนิษฐานว่าเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ตามมาตรา ๕๗ และมาตรา ๕๘ แห่งพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. ๒๕๒๒ แต่พึงตระหนักว่า การที่น้องมูฮัมหมัดกำพร้าขาดไร้บุพการี และอาศัยอยู่กับอาในประเทศไทยโดยไม่มีเอกสารเดินทางและอยู่อย่างถูกต้อง ย่อมไม่ได้เกิดจากความผิดหรือความชั่วของเด็กในวัยเพียง ๑๒ ปี และพนักงานเจ้าหน้าที่ย่อมมีหน้าที่ต้องพิจารณาคุ้มครองสิทธิเด็กโดยคำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของเด็กเป็นหลัก ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ. ๒๕๔๖ มาตรา ๒๒